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浅析非法集资和合法融资之间的界限

2017-12-15 14:37  来源:王奇晟

众所周知,中小企业融资难问题已经是个严重的社会问题,无论是传统的向金融机构借贷的方式,比如向银行、小额贷款公司贷款,还是比较新颖的方式,比如公司上市、发行债券等方式,对于中小企业都有难以逾越的障碍。间接融资模式中银行和小贷公司需要企业提供担保和资信证明,互联网金融借贷则只能是小额,不足以解决企业的长期融资问题。直接融资模式如上市等方式,又有严格的审查标准,特别是财务指标,绝大多数中小企业难以达到。因而,有一些中小企业就会铤而走险,而从事非法吸收公众存款的行为。但是,这些中小企业其实往往并不知道他们的行为属于非法吸收公众存款,很可能认为他们是在合法融资。所以,我们有必要分清非法吸收公众存款和合法融资之间的界限,从而给融资企业以提示,避免融资不成反而构成犯罪。

非法吸收公众存款罪,是一种金融犯罪行为,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,同时具备以下四点,构成非法吸收公众存款罪:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。因此,同时具备以上四个特点,就是指同时满足以上四个条件的话,就会涉嫌非法吸收公众存款犯罪。

其中,我们最应当注意的是第(二)、(三)项最容易引起误解。其中,“向社会公开宣传”中口口相传的形式,其实也构成违法。中国银监会定于2014年4月21日(星期一)上午10时在中国银监会302会议室举行新闻发布会,请处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君、最高人民法院刑三庭副庭长罗国良、最高人民检察院法律政策研究室副主任韩耀元、公安部经济犯罪侦查局副局长韩浩介绍防范打击非法集资有关工作情况,并答记者问。在这次会议上,记者提出在实践中如何准确理解“向社会公众宣传”,最高人民法院刑三庭副庭长罗国良回答说,“实践中,有些行为人采取口口相传的方式非法吸收资金,通常是承诺在一定期限内以货币、实物、股权登方式还本付息或者给付回报,这些相关信息非常容易在社会公众中大范围地快速扩散。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散,并未设法加以阻止,而是放任甚至是积极推动相关信息传播,这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异,因此,这类行为也应当被认定为‘向社会公开宣传’”。所以,我们对于“向社会公开宣传”的行为一定要严格把握,在实践中应当进行穿透性审查,追究其实质是否构成“向社会公开宣传”的结果,而不仅仅以形式为考察重点。

另外就是第(三)项,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。这一项非常重要,在实践中把握却很难。

例如,有的房地产公司以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,隐蔽性非常强。这些房地产公司表面上和消费者签订的是房地产销售合同,约定销售房产之后,将在指定期限内进行回本或者出租,给予消费者固定回报,通过这种方式进行融资。而这种方式进行融资就可能违反法律,另外一种不容易识别的融资方式则是股权融资。目前有一种融资模式即股权众筹就和此种违法形式的融资有很大的相似之处,很容易混淆。

众筹是指项目发起人通过利用互联网和社交网络传播的特性,发动公众的力量,集中公众的资金、能力和渠道,为小企业、创业者或个人进行某项活动或某个项目或创办企业提供必要的资金援助的一种融资方式。但是,这种融资方式很容易演变成为非法集资行为,其中,刑法第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪便是一个很容易触及的罪名。擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家证券发行主管部门的批准,擅自公开发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

对于擅自发行股票、公司、企业债券罪在法律上有严格的界定。主体为一般主体,主观方面为故意,过失不构成本罪。有必要强调的是,虽然在本罪场合,行为人的故意往往表现为(擅自发行)行为上的故意,但刑法上的故意,主要是针对危害后果而言,而不是针对行为本身而言(实际上,过失犯罪的场合,行为人就其“行为”本身而言往往是故意的),因而在主观不法要素上,本罪行为人不仅仅须明知其发行股票、公司债券需经国务院证券管理部门批准、而故意地未予报批、或者明知申报以后未经批准而擅自发行公司债券或股票;而且必须是明知其擅自发行股票、债券有害于社会而仍然行为者,方能构成本罪的“故意”。过失实施此类行为者不能成立本罪。例如,在尚待审批过程中,因主观主义地认为先发行一步根本不至危害社会、而轻率地未待批准而先行发行股票、公司债券者,因不具备刑法意义上的“故意”,不能构成本罪。情节严重者,可根据其行为后果及其情节轻重状况认定为其他渎职犯罪或给予有关行政违法处分。

本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定,凡不具备公司资格者无权发行股票和公司、企业债券;其次,即便是公司、企业要发行股票、债券,也须经由国务院证券管理部门批准。基于此,凡未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券者,其行为显然侵犯了我国证券管理秩序和认购人(包括法人)的合法财产权益,情节严重者构成本罪。

本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。所谓股票,指公司签发的证明股东所持股份的凭证;所谓债券,指公司或企业依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。本罪的直接危害对象是证券的认购人,包括法人、非法人单位和自然人;间接危害对象包括在市场竞争大潮中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在的)的经济实体。

在犯罪的客观方面,行为人务必实施了下述择一行为且达到法定后果:

第一、未经国家有关主管部门批准,而擅自发行股票。“未经国家证券公开发行有关主管部门批准”的表现形式主要有有以下几种:

(一) 行为人未提出公开发行证券的申请;

(二)已申请,未获批(不符合相关的发行条件);

(三) 己申请,但是从时间上看国家证券发行主管部门还未给出是否准许其公开发行的正式答复;

(四) 已申请,已获批,但批准主体并无批准公幵发行证券与否的资格;

(五) 已申请,但伪造批准文件谎称已获批准;

(六) 已申请,己获批,且批准文件也合法,但在得知国家证券发行主管部门撤销原作出的批准决定之后,仍继续发行的;

(七) 已申请,己获批,且批准文件也合法,但其故意超额发行证券的;第八,已申请,已获批,且批准文件也合法,但其故意发行与获批发行的证券种类不同的证券的;第九,已申请,已获批,且批准文件也合法,但其故意超期发行证券的。

第二、未经国家有关主管部门批准,而擅自发行公司、企业债券。

公司、企业债券根据证券法和公司债券发行与管理办法,有严格的资格审核和程序认定,因为债券发行具有很大的风险,投资人的收益取决于公司、企业的偿债能力,而公司、企业的偿债能力,非经专业人士的审慎评估,对于普通公众来说,想要评估其风险,无异于天方夜谭。因此,国家对于发行债券是有严格要求的。具体要求在证券法就有如下几条:

(一) 股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;

(二) 累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;

(三) 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;

(四) 筹集的资金投向符合国家产业政策;

(五) 债券的利率不超过国务院限定的利率水平;

(六) 国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。

上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合第一款规定的条件外,还应当符合本法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。

凡是不符合以上条件,没有通过证监会核准,擅自公开发行公司、企业债券的行为,都涉嫌本罪。

此外,本罪还有数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为这样的定罪标准。对于“擅自公开发行”在客观方面还必须表现为:数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节。但现行刑法对于此数额的具体标准并未作明确规定。从最高人民检察院、公安部在2001年颁布施行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中提到的关于本罪的起刑标准的描述中可以看出,并非所有的擅自公开发行的行为都会触及到刑法,首先在数额上,本罪的起刑数额点为“发行数额为50万以上”;同时还要满足此时行为人巳经不能及时向投资者清偿、也不能向投资者退还的;最后还要求行为人擅自公开发行的行为已经对投资者或者个人造成了恶劣的影响。

第一,对于“数额巨大”中“数额”内涵的理解

作为本罪客观方面表现之一的“数额巨大”,具体是指行为人在没能通过国家相关主管部门的审核批准,就公然违法向社会发行有价证券,并由此募集到的资金的数额。刑法规定的“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额较大”,是不包括未完成的犯罪形的定罪数额的,仅仅包括完成形态的定罪数额。由此可知,此处的“数额”仅仅是指行为人已经向社会公众擅自发行的数额,并不涵盖行为人预备状态的数额。但对于未完成形态的违法公开向不特定对象发行股票、公司、企业等有价债券行为,不能笼统地均以非犯罪论处,还要结合行为社会危害性的严重程度来看。

第二,关于“后果严重”

作为本罪客观方面之一的“后果严重”,通常是指尽管这种擅自公开发行的行为还未达到“数额巨大”的标准,但却已经导致行为人无法及时清偿或清退,使得三十人以上的广大投资者购买了股票或者公司、企业债券并遭受了较为严重的经济损失或是引起众多投资者不满,甚至影响社会稳定、造成恶劣影响的等等情形。

第三,关于“其他严重情节”

本罪的“其他严重情节”,通常指除了数额巨大、后果严重这两个因素以外的其他严重的情节。要是从擅自公开发行的次数上来看,多次擅自公幵发行的;或者有关部门已经劝阻,行为人仍执意继续发行的;或者曾经因擅自公开发行的行为被证券主管部门给予行政、经济处罚过,仍不改正的;或者伪造国务院证券管理部门同意其发行股票、证券的相关文件的行为来隐瞒其擅自公开发行;或者在我国以外的区域擅自公开发行股票、公司企业债券的;或者本来不具备公开发行的资格和条件,也没有相应的资产和偿付能力仍擅自公开发行的等等。

目前中小企业面临严重的融资难问题,很多企业迫于没有正规有效的融资渠道,而只能求助于民间借贷,而民间借贷往往程序很不规范,反而借贷成本却又很高,最终导致很多中小企业不是死于经营能力不行,而是死于融资成本太高,这也是中小企业应当引以为戒的事情。此外,国家对于中小企业融资政策和制度的支持,还是很不足,这也导致很多中小企业在“非法集资”这个罪名下面战战兢兢、如履薄冰,一方面需要融资,另一方面又时刻担心触犯法律,这不能不说是一种悲哀。因此,在中小企业的融资能力还很弱的情况下,对于实际上确实将所借贷的资金用于企业和业务发展的中小企业,在判断他们构成犯罪的时候,能否考虑中小企业实际情况,进行“从轻发落”?总之,对于能够及时清退资金的情形,免于刑事处罚是体现刑法谦抑性和“宽严相济”的法律原则,立法、司法和执法机关应当慎重考虑。

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